权利构成了现代法治的核心内容。
指不得移转于他人,专属于权利人本人之权利。但在我国,拘留的最长期限是巧天,只要躲过巧天,就能够获得很大的利益,因此拘留对于债务人没有太大的威慑力,对于被执行人如实报告财产的保障性不够。
一旦申请执行,法院就应尽快进人执行程序。由于被执行人报告和申请执行人提供两种方式作用有限甚至一度程度的失灵,在每年250余万件执行案件中,大部分案件依赖法院调查。对于强制执行,一方面我们要知道法院和被执行人之间的关系是三面关系中最核心的关系,但是又不能把这一面关系的作用扩大化、绝对化。如果强制执行制度完全抛开申请人和法院关系、申请人和被执行人关系的话,强制执行制度就变成一个行政法律关系,但实际上是抛不开的,因为所有的执行行为都必须建立在申请执行人拿着生效法律文书启动执行程序基础之上,而且所有的执行行为都是为了满足债权人的私权而展开的。(一)可作为执行标的之财产的范围 对于财产执行来说,可作为执行标的的财产,它的范围是非常广泛的,有一个基本的概念,被执行人所有的财产,无论是有体物还是无体物,有体物无论是动产还是不动产,无论是被执行人自己占有还是第三人占有,都可以作为执行标的。
实践中有很多不符合执行程序的案件进入了执行程序,这也是导致执行难的原因之一。包括专属享有权和专属行使权。是指当执行依据指定义务人为一定的意思表示的执行,其目的在于引起一定法律效果的发生。
对于因审判人员的违法行为而挑战生效裁判既判力的抗诉、检察建议方式的再审事由,相对于因审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为而向同级法院提出检察建议的事由而言,解释上应当更为严格。【作者简介】 肖建国,中国人民大学法学院教授。与此相对应,审判程序应以公正而非效率作为最高价值。而《民诉法》关于执行的35个条文是远远不够的。
我的意见是提高执行程序的门槛,给付内容不明确的不能进人执行程序,谁家的孩子谁抱走,审判机构的问题由审判机构解决,没有解决就不能进人执行程序。这种情况下法院当然可以强制执行,具体措施也比较灵活。
例如,民诉法第209条确立的当事人申请再审优先原则,明确规定在再审程序的启动上,当事人再审申请优先于检察监督。民诉法规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。因此,强制执行法不是一部行政程序法。责任财产中,哪些财产能够执行,哪些财产不能执行,属于责任财产的范围问题。
第三人依法解除合同的,人民法院应当准许,已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除,但人民法院可以依据申请执行人的申请,执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。被执行人的工资到用人单位查询,银行存款去银行查询,这些都是外观调查原则。有人把强制执行看成是一个行政行为,认为强制执行权可以交给行政机关去行使,这种观点是只见树木不见森林。因此,对它的合法性要求更高,否则很难防范这样一种单向的强制权的滥用。
第四,给付性质须适于执行。违章建筑仍然可以买卖,如有人愿意出价购买违章建筑,法院需要进行必要的告知
二是批判的法学观虽是在某种理论下展开的,但并不是在理论的脉络之中进行的,换句话说,理论仅仅是其进行研究的工具、随时都是可以抛弃和重新选择,研究本身并不在于推进理论研究。如早期的研究是通过三段论式的研究进路体系的,提出问题——指出不足——国外经验——结论,这种进路将诸多要素都化约成规则,并且暗含地认为规则实施无需考虑实施的环境。
所以,在今天法学研究中,兴哪种法学思维观也应该是相时而动。如果从本科毕业开始算起的话,我在法学界浸淫也有十年的时间了,十年对一个民族、国家来说并不是一个很长的时段,但对一个人来说则是显得很重要了,更何况这十年还是一个人最为宝贵的十年。这样说并不是意味着,我们需要彻底地告别批判的法学观思维,研究和分析这一学术研究套路存在的问题,在于使我们自己能够得以反思,也在于指出:不同的法学思维观是与整个时代的法治任务紧密地勾连在一起的。两种不同思维观的差异,塔洛克则精到地解释道,自己选择的做法与外人认为合理的做法之间的差距,很可能不是由行为人一方的非理性引起的,而是由行为人的根本目标与外部观察者的根本目标之间的简单错位或是差异引起的。为此,可以发现批判的法学观思维所具有的特征则是:首先是对某一事物进行整体性的分析或将研究对象视为是整体性的,如中国、司法、民意等。三是在批判的法学观下开展研究的目的虽然在于改变现实,但是由于选择路径及研究技术的问题,导致提出的方案要么宏大而无当,要么不能充分而有效地回应社会需要、满足现实的要求,如在劳工权益保护视角下制定的《劳动合同法》。
批判的法学观思维既是一种思维方式,同时也是一种学术套路,在法学内部和不同时段则有着不同的表现。如果说,党和国家的法治观已逐渐从革命的法治观过渡到建设的法治观,那么学术思维观则需要从批判的法学思维观过渡到理解的法学思维观。
同时,更导致研究变成没有知识增量的活动。具体而微观的研究并不是一味地求小,而是以此作为基础发展为类型的比较分析,以避免盲人摸象带来的认识后果。
理解的法学观也应该在抽离特定的要素的基础之上展开,而不应是进行简单的描述性研究。在当下中国法学所处的历史格局、时代情境都已发生变化的今天,法学思维观也需要作出相应的调整和变化。
再次是研究的目的不在于分析和理解研究的对象,目的在于通过研究,旨在批判研究的对象,和凸现自己所持理论的正当性及所欲实现的目标,如主张法院调解,则可对程序、形式法治的弊端加以鞭挞等。出处:法制日报 2013年9月18日 进入专题: 法学观 。所以,导致学术之争变成理论选择之争,也是自身异化为理论的消费者。批判的法学思维观作为一种反思性的思维观,也不应以一种随心所欲指点江山的样态表现出来,而应该是在问题意识支配下、在理论脉络之中推进反思性活动的,这样才有助于问题的具体解决和知识的累积、发展。
他又讲到,工程并没有因为钢材在可拉长的限度内不可能拉长五倍,就说钢材是不可靠的。比如西方法学理论、方法从自然法学到实证法学再到法律社会学的演化过程,并不是某一学派、方法在某个阶段一枝独秀,而是不同方法此消彼长的过程,但变化和演进的依据则在于时代的要求或根本任务的变化。
在批判的法学观思维的引导下,其对法学研究和法治实践则可能会产生一些意外后果,这些后果的表现有:一是由于批判的法学观是在整体的和某种理论进路的支配下进行的,是通过在赞同、反对及折中的二元框架下调整立场来实现主张自己的话语的,则会导致学术争论变成立场之争,甚至会演化为主体人格之争,这些实际都已在当下的研究中表现得淋漓尽致。在过去十年里,通过学习、分析和研判,我也逐渐地学得和掌握了一些生存的策略,这其中,最为重要的则是批判的法学观思维。
另外一种,以当下较为流行的对民间法的讨论为例,在批判的法学观的支配下,可以得出诸多种不同的结论,如基于形式司法要求则会认为要禁止或限制民间规则对正式纠纷解决的影响,如基于法律多元理论则会认为有必要重视民间规则的作用。在理解的法学思维观则需要在一些具体的路径上展开,如:具体而微观地分析研究的对象,麻雀虽小五脏俱全,而整体而笼统的分析进路是以忽略研究对象的内部差异为代价的,这种同质化的化约处理模式所发现的结果也是不符合现实的,如我们喜欢讲的中国就存在城乡差异、东西差异等。
在当下中国法学所处的历史格局、时代情境都已发生变化的今天,法学思维观也需要作出相应的调整和变化。其次是在某种理论的支配下,通过演绎的逻辑来推进研究的,如权利本位理论、法制现代化理论等从而任何权利都缺乏内在价值,只有功利性的意义,而不具有不容侵犯的优先性。{6}(P198)在更深层次上,有关权利的观念与实践理性背后的伦理观念是相互勾连、互相融贯的。
这就需要一种强势的权利理论。{12}(P140)第三,功利原理是判断权利正当性的标准。
这也是改革开放这30多年以来功利主义及其权利观念在中国社会居于主导地位的原因所在。由此,权利只是实现功利的工具,其证成依赖于功利的计算结果。
这种人人应受平等对待的权利不是由于出生、个人特征、功绩或卓越而拥有的权利,而仅仅由于她\他是一个有能力规划个人生活并且实践正义观念的人。我们进一步拉长视野,会体悟到集体主义的观念与中国深厚的儒家传统中个人是集体的一部分以及追求整体和谐观念间的联系。
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